Quem vigia o vigilante: o muro e o STF

Dois vizinhos discutem por causa de um muro. O Código Civil tem regras para isso há mais de um século: distâncias mínimas, janelas, escoamento de águas, construções na divisa. Em tese, o conflito se resolve com o Código aberto sobre a mesa. Na prática, basta que uma das partes sustente que a solução legal ofende a função social da propriedade, a dignidade humana ou o direito à moradia para que a briga pelo muro ganhe, ao menos no papel, estatura constitucional.

O exemplo é exagerado de propósito, mas a pergunta por trás dele não é: para que serve a lei, se qualquer lei pode ser afastada, em nome da Constituição, por quem a interpreta? A lei continua servindo. O que mudou foi o tipo de serviço. Ela vem deixando de ser um critério estável, que permite a qualquer pessoa saber hoje o que poderá fazer amanhã, para funcionar como ponto de partida provisório, à espera da última palavra de um tribunal. Entender como se chegou aqui exige voltar um pouco no tempo, e o caminho, curiosamente, passa pelo direito de propriedade.

A propriedade que já nasce com condições

No direito de vizinhança, a ideia de que quem chegou primeiro tem preferência sobre quem chegou depois, a chamada teoria da pré-ocupação, perdeu força há muito tempo. O parágrafo único do artigo 1.277 do Código Civil manda o juiz considerar a natureza da utilização, a localização do prédio, as normas de zoneamento e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança. A anterioridade pode até pesar, mas não decide sozinha. Uma serralheria instalada num bairro que depois se tornou residencial não ganha, só por ser mais antiga, o direito de continuar produzindo ruído como se nada tivesse mudado ao redor.

Esse critério tem origem conhecida: a teoria do uso normal da propriedade, formulada por Rudolf von Ihering no século XIX e desenvolvida entre nós por San Tiago Dantas em O conflito de vizinhança e sua composição, que ofereceu a leitura mais influente do antigo artigo 554 do Código de 1916 e cujas ideias ecoam no atual artigo 1.277. O critério, no entanto, só ganhou a força que tem hoje porque encontrou respaldo numa mudança mais profunda no próprio conceito de propriedade.

No início do século XX, o jurista francês Léon Duguit sustentou que a propriedade não era um direito subjetivo do dono, e sim uma função social a cargo de quem detém a riqueza. Em sua versão mais radical, a tese negava a própria categoria do direito subjetivo, e por isso não prevaleceu. Prevaleceu uma leitura moderada, que no Brasil teve em Orlando Gomes um defensor precoce e, mais tarde, ganhou corpo no chamado direito civil constitucional, corrente que tem em Pietro Perlingieri, na Itália, e em Gustavo Tepedino, entre nós, alguns de seus principais nomes. Por essa leitura, a propriedade continua sendo direito subjetivo, mas a função social integra o seu conteúdo desde a origem. Não é uma cerca que o Estado levanta depois ao redor do terreno; é parte do desenho do próprio terreno. A Constituição de 1988 consagrou a ideia no artigo 5º, inciso XXIII, e o Código Civil a repetiu no artigo 1.228, § 1º.

Para o direito de vizinhança, essa construção representou um avanço. Ela carrega, porém, uma consequência raramente dita com todas as letras: se todo direito nasce condicionado a uma finalidade que se afere à luz da Constituição, então todo direito está, potencialmente, sob exame constitucional. A questão deixa de ser se esse exame é possível e passa a ser quem o faz, e com que limites.

O remédio do pós-guerra e uma ironia pouco lembrada

A constitucionalização do direito tem origem respeitável. Depois da Segunda Guerra, firmou-se a leitura de que o positivismo legalista deixara os juristas alemães desarmados diante do nazismo: bastava que a barbárie viesse em forma de lei para ser cumprida. A resposta foi inscrever nas constituições valores materiais, a começar pela dignidade humana, e entregar a tribunais constitucionais o poder de invalidar as leis que os contrariassem. A Lei Fundamental alemã de 1949 é o modelo mais lembrado, e a Constituição brasileira de 1988 bebeu diretamente dessa fonte.

A história é conhecida. Menos conhecido é o reparo que o jurista alemão Bernd Rüthers fez a ela em 1968, no livro Die unbegrenzte Auslegung, algo como "a interpretação ilimitada". Ao estudar o direito privado sob o nacional-socialismo, Rüthers mostrou que o regime não precisou revogar o Código Civil alemão para impor sua ideologia. Bastou reinterpretá-lo, e a porta de entrada foram justamente as cláusulas gerais e os conceitos abertos, como bons costumes e boa-fé, que os tribunais preenchiam com a visão de mundo do partido. O problema não foi o apego excessivo ao texto da lei. Foi a facilidade com que o texto era abandonado quando convinha.

A ironia salta aos olhos. O remédio contra a legalidade injusta foi dar mais peso a valores abertos, e a doença que Rüthers descreveu era, em boa parte, o uso de valores abertos sem freio. Isso não torna ilegítima a constitucionalização do direito. Mostra apenas que princípios são ferramentas poderosas e que, sem regras de uso, costumam ferir quem está por perto. Décadas depois, já em plena democracia, o próprio Rüthers voltaria ao tema para alertar contra a passagem silenciosa do Estado de Direito para um Estado de juízes.

Quando tudo vira princípio

No Brasil, quem mais insistiu nesse ponto foi Lenio Streck. Ele cunhou o termo pamprincipiologismo para descrever a fabricação em série de "princípios" sem lastro normativo, usados como atalho para afastar a regra que incomoda. Em seus textos, reúne dezenas de exemplos colhidos na jurisprudência, do princípio da afetividade ao do fato consumado. Quem advoga conhece o efeito: uma norma clara, aplicável ao caso, cede diante de um princípio invocado em duas linhas, sem que a decisão explique por que aquele caso seria diferente dos demais.

A crítica de Streck não se dirige aos princípios nem ao controle de constitucionalidade. Dirige-se à discricionariedade judicial, isto é, à ideia de que, nos casos difíceis, o juiz estaria livre para decidir conforme a própria consciência e procurar a fundamentação depois. Para ele, a ordem é a inversa. A decisão só é legítima se decorre de uma leitura coerente do direito como um todo, e não de uma escolha pessoal que depois se veste de argumento jurídico.

O legislador ouviu parte dessa crítica. O Código de Processo Civil de 2015 retirou o advérbio "livremente" da regra sobre a apreciação da prova (art. 371). Passou a considerar não fundamentada a decisão que emprega conceitos jurídicos indeterminados sem explicar por que incidem no caso e exigiu que, havendo colisão entre normas, o juiz justifique os critérios da ponderação (art. 489, §§ 1º e 2º). E impôs aos tribunais o dever de manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926). Em 2018, a Lei 13.655 incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro o artigo 20, segundo o qual não se decide com base em valores jurídicos abstratos sem considerar as consequências práticas da decisão.

As regras, portanto, existem. O que costuma faltar é levá-las a sério. Um dever de fundamentação que o próprio julgador pode dar por cumprido com fórmulas genéricas protege pouco, e nenhum desses dispositivos resolve a pergunta de fundo: quem controla o tribunal que dá a última palavra sobre se a fundamentação foi suficiente?

Supremocracia: quando o Supremo ficou supremo

Em 2008, o constitucionalista Oscar Vilhena Vieira publicou na Revista Direito GV um artigo cujo título virou conceito: "Supremocracia". A expressão designa a autoridade que o Supremo Tribunal Federal passou a exercer sobre as demais instâncias do Judiciário e, ao mesmo tempo, a expansão dessa autoridade em relação aos outros Poderes. Vilhena teve o cuidado de não tratar o fenômeno como necessariamente bom ou ruim, e mostrou que o protagonismo do tribunal resultou, em boa medida, das escolhas do próprio constituinte.

A raiz está no texto de 1988. A Constituição brasileira é analítica: trata de previdência, tributos, servidores públicos, relações de trabalho, família e meio ambiente, temas que em muitos países ficam a cargo da legislação comum. Some-se a isso um sistema que combina controle difuso e concentrado de constitucionalidade, com uma longa lista de legitimados para as ações diretas, e o resultado é que quase tudo pode, de algum modo, chegar ao STF.

O efeito menos comentado recai sobre o Superior Tribunal de Justiça. Na divisão formal de tarefas, o STJ dá a última palavra sobre a lei federal, e o STF, sobre a Constituição. Se toda lei pode ser relida à luz de princípios constitucionais abertos, porém, a fronteira entre as duas coisas fica porosa. É verdade que o Supremo dispõe de mecanismos para conter a enxurrada. Há a repercussão geral, criada pela Emenda Constitucional 45, de 2004. Há a antiga jurisprudência da ofensa reflexa, sintetizada na Súmula 636, segundo a qual não cabe recurso extraordinário por violação ao princípio da legalidade quando, para verificá-la, seria preciso rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais. O detalhe é que quem decide se a ofensa à Constituição é direta ou reflexa, e se há repercussão geral, é o próprio Supremo. O filtro existe, mas a chave fica do lado de dentro.

Em 2026, o sistema ganhou mais uma camada. A Lei 15.484, de 4 de agosto, em vigor desde 3 de setembro, regulamentou o filtro de relevância criado pela Emenda Constitucional 125/2022 e incluiu o artigo 1.035-A no Código de Processo Civil. Agora, quem recorre ao STJ precisa demonstrar, em tópico próprio, que a questão ultrapassa o interesse das partes, e o tribunal pode recusar o recurso por ausência de relevância, pelo voto de dois terços do órgão julgador, em decisão irrecorrível. A intenção é boa: fazer das cortes superiores tribunais de precedentes, e não uma terceira ou quarta instância. O efeito, contudo, também é de concentração. Menos casos chegam, e os que chegam produzem teses que vinculam o país inteiro. Um sistema de precedentes entrega previsibilidade quando a corte que o alimenta é estável, respeitada e fiel às próprias decisões. Quando não é, apenas espalha a instabilidade com mais eficiência.

Há ainda uma fragilidade de ordem técnica. O Supremo não se organiza por especialidade: o mesmo ministro relata, na mesma semana, um caso penal, uma disputa tributária e uma questão de família. A Constituição exige dos indicados notável saber jurídico e reputação ilibada, e deixa a escolha ao Presidente da República, com aprovação do Senado (art. 101). A escolha é política por desenho, como em outras democracias, e isso não desqualifica ninguém. É, no entanto, um dado que pesa quando se concentra num único órgão a palavra final sobre quase toda a vida jurídica do país.

Quem vigia o vigilante

O poeta romano Juvenal deixou nas Sátiras a pergunta que a teoria política adotaria para si: quis custodiet ipsos custodes? Em bom português: quem vigiará os próprios vigilantes? No original, o contexto era doméstico e bem menos nobre: maridos desconfiados punham guardas à porta de casa sem ter como garantir a lealdade dos guardas. A frase sobreviveu porque descreve um problema que toda arquitetura de poder enfrenta.

O desenho descrito até aqui, em que cada lei se lê à luz de princípios abertos e a última palavra se concentra num órgão de cúpula, repousa sobre uma premissa quase nunca explicitada: ele só funciona se esse órgão for percebido como confiável e tecnicamente rigoroso. Essa premissa está sob pressão. Pesquisa Quaest realizada entre 10 e 13 de setembro de 2026 apontou que 56% dos entrevistados dizem não confiar no STF, alta de dez pontos em um mês e o maior patamar desde dezembro de 2022. Os que afirmam confiar muito caíram para 9%. Seja qual for a leitura que se faça dos episódios que motivaram a queda, o número importa por si.

Vale um esclarecimento, porque o mal-entendido aqui é fácil e empobrece o debate. Nada disso é crítica a quem ocupa as cadeiras. Se o problema fosse a qualidade dos onze, a solução seria trivial: bastaria nomear gente melhor. A crítica é de arquitetura. Mesmo integrado pelos onze juristas mais preparados do país, um sistema em que quase tudo termina numa única instância, decidido a partir de princípios abertos e sem vinculação firme ao que a própria corte decidiu ontem, continuaria produzindo insegurança. O defeito não está em quem se senta na cadeira; está no desenho da cadeira. E a vantagem de olhar assim é prática: desenho institucional se discute, se compara com o de outros países e se corrige por emenda ou por lei, enquanto disputas sobre pessoas costumam terminar onde começaram.

Enquanto a discricionariedade judicial parecia um problema de método, uma técnica interpretativa mal aplicada, era possível discuti-la com serenidade acadêmica. Quando se soma a ela a percepção de que o órgão que a exerce já não é visto como neutro por boa parte da população, o problema muda de natureza. Deixa de ser apenas insegurança jurídica e se torna crise de legitimidade da própria função de guardião da Constituição.

A imagem mais fiel talvez seja a de quem põe todos os ovos numa única cesta e depois descobre que já não confia inteiramente em quem a carrega. Um sistema pensado para proteger direitos fundamentais contra maiorias ocasionais só se sustenta se o árbitro final estiver, ele próprio, a salvo do arbítrio. Quando essa condição falha, o sistema não fica neutro: perde-se a proteção da lei geral, que já não vincula com a força que deveria, e perde-se também a garantia de um árbitro em quem se possa confiar.

Convém ser explícito sobre o alcance disso. Não se entrega ao Supremo apenas a interpretação da Constituição, como uma competência ao lado de outras. Como toda lei, na leitura do direito civil constitucional, nasce ligada a finalidades que só se aferem em chave constitucional, entrega-se a ele, na prática, o direito inteiro. Nenhum ramo fica de fato fora do seu alcance, nem o civil, nem o tributário, nem o de família, porque todos podem ser reconduzidos a um princípio aberto. Nem aquele muro do começo escapa: basta um princípio bem escolhido para que a briga dos dois vizinhos ganhe relator em Brasília.

O que isso muda para quem está fora dos tribunais

Pode parecer debate de faculdade, mas o custo aparece no cotidiano. Para quem compra um imóvel, assina um contrato de longo prazo, planeja uma sucessão ou decide investir, segurança jurídica significa saber hoje quais regras valerão amanhã. Quando a última palavra fica imprevisível, esse custo se traduz em contratos mais longos, garantias maiores, preços que embutem risco e litígios que se arrastam. A advocacia preventiva passa a ler não só a lei, mas a trajetória da jurisprudência, e a estruturar negócios que dependam o menos possível de uma discussão que termine em Brasília.

Juvenal não deixou resposta para a própria pergunta. Numa democracia constitucional, a melhor que se conhece é menos solene do que parece: quem vigia o vigilante é o dever de fundamentar, somado a uma comunidade jurídica disposta a ler cada fundamentação com lupa, apontar quando ela não se sustenta e recusar o princípio genérico como resposta pronta. As ferramentas legais para isso já estão escritas. Falta tratá-las com a mesma seriedade que se cobra da lei.