Alguns Temas sobre Propriedade e Posse no Direito Imobiliário Brasileiro (PARTE 2)

(CONTINUAÇÃO)

6. A POSSE COMO ATO-FATO JURÍDICO E A (IR)RELEVÂNCIA DA VONTADE

A teoria dos fatos jurídicos, aprofundada no Brasil por Pontes de Miranda ("Escada Ponteana") e lapidada em aula pelo Prof. José Simão, é indispensável para dirimir litígios possessórios envolvendo incapazes. No Direito Brasileiro, convenciona-se que apenas os fatos naturais (chuva, morte natural, aluvião, avulsão) independem do ser humano. A vontade humana distingue os atos lícitos em três categorias:

Ato-Fato Jurídico: A vontade é IRRELEVANTE tanto na formação quanto na produção de efeitos; os efeitos decorrem estritamente da lei. Exemplo clássico: achar um animal abandonado ou o louco que especifica (transforma) uma madeira achada. O ato-fato jamais será nulo ou anulável por vício de consentimento.

Ato Jurídico em Sentido Estrito: Há vontade humana na prática do ato (formação), mas a vontade é desprestigiada nos efeitos, que decorrem da lei (art. 185, CC). Não cabem elementos acidentais (condição, termo). Ex: fixação de domicílio, adoção, aceitação de herança.

Negócio Jurídico: A vontade rege tanto a formação quanto os efeitos. É a autorregulamentação de interesses (ex: contratos, testamentos), calcada em normas dispositivas (supletivas).

Ato ilícito, gize-se, ofende o ordenamento e gera o dever de reparar (dano). Ampliando o conceito, parte da doutrina considera que os atos nulos (art. 166, CC) e anuláveis (art. 171, CC) compõem também o espectro do ilícito civil em sentido amplo.

Aplicação à Posse: A posse se enquadra perfeitamente na categoria de Ato-Fato Jurídico. Significa dizer que o querer possuir (elemento volitivo interno) é irrelevante para o Direito reconhecer os efeitos jurídicos daquela situação de fato.

Indaga-se: Um menor absolutamente incapaz pode usucapir?

Embora exista doutrina minoritária argumentando que o incapaz careceria de animus domini (vontade), a esmagadora maioria conclui que nada impede o exercício e a aquisição da posse por incapaz, justamente por ser a posse ato-fato. Se o incapaz faticamente exerce o domínio contínuo, a lei imputa-lhe o efeito aquisitivo da usucapião, independentemente de sua capacidade civil volitiva.

7. CONVALESCIMENTO DA POSSE INJUSTA: DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS

A posse injusta (marcada pelos vícios objetivos da violência, clandestinidade e precariedade, art. 1.200 do CC) comporta convalidação? A lista do art. 1.200 é taxativa ou exemplificativa?

A jurisprudência dominante entende o rol como exemplificativo, permitindo análises casuísticas. Contudo, há severa controvérsia. Nelson Rosenvald posiciona-se frontalmente contra a elasticidade do conceito de posse injusta, alertando que atrelar a justiça da posse apenas à propriedade (direito real/obrigacional) introduz indevidamente o juízo petitório na tutela possessória e aprofunda exclusões sociais (estigmatizando ocupações que, ao menos, cumprem função social).

Superada a fase inicial de mera detenção (quando cessa a violência ou clandestinidade), a posse nasce, inegavelmente, como Posse Injusta. Parte da doutrina (notadamente Flávio Tartuce) defende um entendimento por vezes tido como "sui generis" ou tecnicamente problemático: sustenta que, com o decurso de ano e dia (prazo atrelado no antigo diploma à força da posse processual), a posse injusta se convalesceria em posse justa. Baseia-se em uma leitura peculiar da parte final do art. 1.208 do CC e orienta-se primariamente pelo vetor da função social. Tartuce e Melo, na III Jornada de Direito Civil (Enunciado nº 237 CJF/STJ), chancelaram a tese da interversio possessionis (alteração do caráter da posse), permitindo a modificação do título inclusive na posse precária, desde que comprovada oposição inequívoca contra o antigo possuidor indireto (nascendo o animus domini).

Ocorre que a tese do decurso do tempo (ano e dia) curar o vício da posse de forma automática sofre duras e justas críticas, parecendo-nos um equívoco hermenêutico da dogmática clássica defendido por Francisco Eduardo Loureiro e Silvio Rodrigues. A lei (art. 1.208, CC) não afirma que a posse vira justa após o decurso do tempo, mas sim que ela passa a existir (nasce) quando cessam os ilícitos, e nasce injusta por sua origem. A mutação da natureza da posse exige alteração concreta da Causa Possessionis (ex: o locatário compra o bem; o comodatário se rebela expressamente e o proprietário silencia por anos).

Independentemente de ser justa ou injusta perante o esbulhado original, a posse injusta induz proteção possessória contra terceiros invasores, pois a mácula viciosa opera apenas efeitos inter partes (entre agressor e agredido), não possuindo eficácia erga omnes. É basilar: o invasor A, que tirou a terra de B, tem o direito de defender a terra contra a invasão de C.

Vale ressaltar a impactante jurisprudência do STJ (REsp 99.721 e REsp 1637370/RJ) que pacificou a tese de que bem furtado ou roubado pode ser objeto de usucapião. Cessada a clandestinidade, a posse passa a fluir de forma mansa e pacífica, independentemente do ilícito originário ou da inércia do proprietário registral, prestigiando a função social e o decurso prolongado do tempo (no caso julgado, mais de 20 anos com registro administrativo paralelo).

Os vícios da injustiça não se confundem com a análise Subjetiva (Boa-fé ou Má-fé), que incide sobre o aspecto da ignorância dos vícios. O enquadramento em boa ou má-fé determinará exclusivamente o destino dos frutos percebidos, das benfeitorias realizadas e as responsabilidades por perdas e danos.

8. O LABIRINTO PROCESSUAL: AÇÕES POSSESSÓRIAS X PETITÓRIAS

Na esfera adjetiva, o operador do Direito depara-se com uma multiplicidade de vias. Nas palavras do professor Rafael Mota, para manejar uma demanda possessória, o pressuposto mater é a prova escorreita da POSSE ANTERIOR à ameaça, turbação ou esbulho. Se o autor, mesmo possuindo título dominial, nunca exerceu a posse de fato sobre o bem, a via possessória ser-lhe-á fatalmente inadequada (carência de ação por falta de interesse de agir adequação, ensejando extinção sem resolução do mérito, art. 485, VI, do CPC).

8.1. Ações Possessórias (Interditos)

O rito processual (CPC, art. 554 e ss) contempla a fungibilidade estrita: a conversão das ações apenas entre as possessórias (Reintegração para esbulho, Manutenção para turbação, Interdito Proibitório para ameaça). Como o estado de fato é volátil (uma ameaça que vira esbulho no curso do processo), a fungibilidade afasta amarras formais. Outras características notáveis incluem:

• Cumulação: Possibilidade de cumular a devolução do bem com perdas e danos (CPC, art. 555).
• Natureza Dúplice: O réu pode formular pedido em seu favor na própria contestação, dispensando reconvenção para pleitear proteção possessória ou indenização (CPC, art. 556).
• Exclusão de Domínio: A discussão processual limita-se à melhor posse. A alegação de "eu sou dono" (defesa fundada na propriedade) é ineficaz para obstar a proteção possessória.
• Força Nova vs. Força Velha: Classificação atinente ao tempo do esbulho/turbação (menos de ano e dia = Força Nova; mais de ano e dia = Força Velha). Influi diretamente na concessão de liminar de rito especial possessório. O interdito proibitório corre sempre pelo rito comum. E frise-se: a doutrina moderna relativizou o rigor do procedimento, pois hoje o rito comum, através do art. 300 do CPC (tutela de urgência genérica), permite a recuperação rápida, bastando o preenchimento dos pressupostos probabilísticos e perigo na demora.

A competência baseia-se na natureza do pleito originário. Se fundada em direito real possessório autônomo, aplica-se o art. 47 do CPC (foro da situação da coisa, competência absoluta). Se originada de um descumprimento de direito pessoal (ex: locatário ou comodatário que recusa devolver as chaves), a regra seria do art. 46 (domicílio do réu), havendo intenso debate em sede de Tribunais locais na delimitação dessa fronteira. Em casos de espólio, foca-se no domicílio do autor da herança. As lides demandam litisconsórcio passivo quando for o caso e, para ações atreladas a direitos reais imobiliários, exige-se outorga conjugal (art. 73, CPC). O CPC hodierno, ademais, avançou e hoje consolida a permissão para propositura da lide contra réus incertos e não sabidos, cabendo ao oficial de justiça promover a citação/qualificação pessoal dos ocupantes encontrados no local, citando-se os ausentes da multidão invasora por edital.

8.2. A Ação de Imissão na Posse e a Reivindicatória

A intersecção mais complexa recai sobre as ações petitórias (baseadas no domínio).

A Ação Reivindicatória consubstancia o pleito do proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário. O escopo é reaver a posse com base na propriedade preexistente.

A Ação de Imissão na Posse, conceituada de forma irretocável por Pontes de Miranda, destina-se a conferir a posse pela primeira vez àquele que adquiriu o direito de possuir, mas foi obstado. É essencialmente dirigida contra o alienante (que vende e não entrega) ou terceiros atrelados ao alienante (meros detentores do antigo dono). Historicamente detinha rito especial no CPC de 1939; hoje segue o rito comum, funcionando materialmente como uma executiva lato sensu.

A lacuna processual: Ação do adquirente contra terceiro invasor sem vínculo com o alienante. Formula-se o questionamento dogmático prático: qual ação deve propor o novel comprador cujo imóvel foi invadido por terceiro alheio à negociação logo após a assinatura da escritura? Reivindicatória? O STJ tem pacificado o entendimento garantista. Admite-se ampla fungibilidade entre as Ações de Imissão na Posse e Reivindicatória, eis que ambas buscam tutelar a posse através do ius possidendi (direito à posse derivado da titulação). Exige-se mero pedido de expedição de mandado.

Indo além, a legitimidade ativa da Ação de Imissão na Posse foi largamente estendida. Promitentes compradores (sem registro definitivo), locatários e comodatários ostentam legitimidade ativa para ajuizá-la, DESDE QUE exista cláusula específica de transmissão da posse no instrumento (seja contratual consensual ou não), conforme jurisprudência assentada nos REsp 1.724.739/SP, AgREsp 90.747/RS e REsp 1.706.186/SP (fartamente aplicados em arrematações de leilões extrajudiciais e judiciais).

Se a invasão for por alguém legitimamente classificado como possuidor prévio (e não detentor), a doutrina aponta que a reivindicatória ou uma publiciana seriam os caminhos de rigor. A jurisprudência minoritária que autorizava o recebimento de petitória por possessória devido à ausência de prejuízo (instrumentalidade das formas) resta hoje rechaçada, vigorando a tese do indeferimento da inicial.

9. POSSE DE BEM PÚBLICO: MITO OU REALIDADE?

A ocupação de terras públicas invariavelmente orbita o conceito de precariedade absoluta. Segundo sólido entendimento consolidado pelo STJ (REsp 863.939/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon), a utilização privada de bem público (ainda que dominical) sem autorização legal configura mera permissão ou tolerância (art. 1.208, CC), circunstância impeditiva da formação da posse. Sendo impossível a aquisição de propriedade pública por prescrição aquisitiva, nega-se também o reconhecimento da posse (sendo o ocupante reputado mero detentor).

Contudo, observa-se e acresce-se severa crítica a essa universalização. Como pontuado, discorda-se da taxatividade de que toda ocupação pública deságua em tolerância cega. Inegavelmente há tolerância em praças e passeios. Porém, a Lei nº 11.481/2007 representou um marco, inserindo no art. 1.225 do CC o direito real da "Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia", viabilizando a regularização da posse de áreas públicas por particulares de baixa renda em casos delimitados.

Ademais, no campo das relações horizontais (particular litigando contra particular pela área pública ocupada), a doutrina moderna clama pela proteção. Se o Estado não retoma o bem dominical, a disputa entre dois particulares (um invasor primário contra um invasor secundário violento) deve encontrar amparo nos interditos possessórios, sob pena de sonegar a prestação jurisdicional pacificadora. A negativa de prestação instauraria a barbárie nessas comunidades.