Alguns Temas sobre Propriedade e Posse no Direito Imobiliário Brasileiro (PARTE 1)

1. INTRODUÇÃO E CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA

O estudo do Direito Imobiliário e das relações materiais que envolvem bens de raiz exige, impreterivelmente, a exata compreensão dos institutos da posse e da propriedade. Trata-se das pedras angulares sobre as quais se ergue toda a dogmática dos direitos reais. Historicamente, a tutela desses direitos transitou por diversas concepções, desde o formalismo rígido do Direito Romano até a concepção contemporânea, fortemente calcada no princípio constitucional da função social.

A propriedade, que habita o "mundo da realidade" ou o "mundo do Direito", consubstancia-se como o mais amplo dos direitos reais, conferindo ao seu titular, nos termos do Código Civil, as faculdades de usar, gozar, dispor e reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Por outro lado, a posse, habitante do "mundo da aparência" ou o "mundo dos fatos", revela-se como o exercício fático, pleno ou não, de algum desses poderes inerentes ao domínio.

Durante muito tempo, discutiu-se se a propriedade seria um direito ontologicamente "mais forte" que a posse. Hodiernamente, superada a visão patrimonialista clássica, compreende-se que ambas coexistem em planos distintos. O legislador, inclusive, veda de forma expressa que em uma ação possessória se introduza a discussão sobre a propriedade (a chamada vedação à exceptio proprietatis, consagrada no art. 1.210, § 2º, do Código Civil). Na dogmática atual, há respeitável corrente que sustenta, em verdade, o oposto: a posse, por exteriorizar a função social e a destinação econômica do bem, reveste-se, em certas circunstâncias, de maior importância fática que a propriedade nua. O brocardo de que "o exercer é mais importante que o ter" ganha contornos de concretude, sendo a usucapião o exemplo paradigmático em que esses dois universos se tocam e se fundem, transformando a posse prolongada na própria propriedade.

Neste artigo, far-se-á uma incursão profunda nos meandros da posse, suas classificações, vícios, a tênue linha que a separa da mera detenção, bem como a intrincada malha processual das tutelas possessórias e petitórias, harmonizando o arcabouço teórico com a jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores.

1.1. A PROPRIEDADE COMO OBRIGAÇÃO E O DIREITO URBANÍSTICO

A transição da noção de propriedade absoluta para a de propriedade funcionalizada encontra seu grande marco histórico na Constituição de Weimar, de 1919. Aquele diploma conferiu um novo tratamento ao conceito de direito de propriedade, fazendo com que deixasse de ser visto apenas como um direito subjetivo intocável, passando a ser concebido, concomitantemente, como uma obrigação. O art. 153 da Constituição de Weimar foi lapidar ao explicitar: "A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir ao bem-estar social".

Na dinâmica atual, o uso da propriedade frequentemente gera externalidades na vizinhança, por exemplo, o que torna essa visão da propriedade como obrigação extremamente relevante. Tome-se como exemplo um caso referido em aula sobre a construção de um hospital com fachada espelhada em Salvador, cujos reflexos solares e excesso de calor passaram a ofender diretamente os apartamentos vizinhos. Indaga-se: configuraria tal edificação um abuso de direito?

Na esteira das percucientes lições do professor Carlos Elias, conclui-se que não há, a priori, abuso de direito sob a ótica civilista estrita. O professor prefere tratar a celeuma dentro da seara do Direito Urbanístico. Isso porque, sobreposto ao direito de vizinhança, incide o direito administrativo municipal. As regras urbanísticas são elaboradas democraticamente (ainda que no plano teórico) para resolver problemas complexos, como o déficit demográfico e a verticalização. Se as normas e os planos diretores permitiram a construção de prédios com "pele de vidro", a obra encontra-se legitimada institucionalmente. Além disso, a doutrina contemporânea adverte que admitir a oposição irrestrita do direito de vizinhança contra edificações regulares geraria uma infinidade de ações judiciais e um verdadeiro "frenesi de judicializações", visto que o exercício do direito de propriedade, por sua própria natureza de adensamento, sempre gera externalidades (como obstruir a visão do sol do vizinho).

Distinta, contudo, é a figura da Emulação (ou espírito emulativo). A emulação configura-se quando o exercício de um direito ocorre com o propósito exclusivo e ostensivo de prejudicar outra pessoa. Nesse cenário, o indivíduo age de maneira totalmente abusiva: ele tem consciência do prejuízo que causará, não aufere nenhum benefício próprio direto daquela conduta, e ainda assim a pratica. Tal comportamento esvazia a licitude do ato e atrai as penalidades do abuso de direito (art. 187 do Código Civil).

2. CONCEITOS FUNDAMENTAIS: A NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

A investigação sobre a natureza jurídica da posse é um dos debates mais profícuos e longevos da civilística. Para a escorreita aplicação do Direito Imobiliário, é vital compreender como a doutrina enxerga esse instituto, que se divide, fundamentalmente, em três correntes.

2.1. A Posse como Fato

A primeira corrente, encabeçada por juristas de escol como Clóvis Beviláqua, Silvio Rodrigues, Vitor Kumpel e André Barros, defende que a posse é, na sua essência, um Fato (estado de fato). Como ressalta André Barros, a posse antecede a própria noção de Direito; ela remonta à apropriação humana sobre os instrumentos de caça ou o território. Trata-se de uma res facti, um fato social preexistente que o ordenamento jurídico decidiu tutelar. O art. 1.196 do Código Civil ("Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício...") é frequentemente invocado como a consagração legislativa dessa vertente. Conforme será aprofundado adiante, perfilha-se o entendimento de que a posse, de modo fundamental, constitui-se como puro estado de fato, independente de legitimação prévia para gerar seus efeitos.

2.2. A Posse como Direito

A segunda corrente advoga que a posse é um Direito. Seu maior expoente histórico é Rudolf von Jhering, para quem "direito é todo interesse juridicamente protegido". Se a posse recebe guarida da lei, logo, materializa-se como um direito. Contudo, essa corrente fragmenta-se em três subcorrentes acerca de qual espécie de direito seria a posse:

• Direito Real: Defendida por Maria Helena Diniz, Jhering e diversos autores estrangeiros. O argumento é o de que a posse possui oponibilidade erga omnes. Todavia, essa posição enfrenta grave obstáculo: a posse não consta no rol taxativo de direitos reais do art. 1.225 do CC, tampouco admite registro autônomo nas matrículas imobiliárias (não se registra contrato que tenha por objeto unicamente a transmissão da posse, salvo raras exceções atreladas a direitos reais de aquisição).
• Direito Obrigacional (ou Pessoal): Defendida por autores como Darcy Bessone (e acolhida com ressalvas por André Barros e Savigny, em outra medida). O crítico apontamento a esta subcorrente reside na ausência de oponibilidade apenas inter partes. Se a posse pode ser defendida contra qualquer pessoa que a ameace, ela transcende a relatividade dos vínculos obrigacionais.
• Direito Especial (Sui Generis): Juristas contemporâneos como Flávio Tartuce e José Simão sustentam que a posse é um direito autônomo, especial, inclassificável nas categorias estanques de "real" ou "pessoal".

2.3. A Posse como Fato-Direito

A terceira via sustenta uma natureza mista: a posse é tanto fato quanto direito. Eclode como um fato social e natural, mas, por irradiar uma miríade de consequências jurídicas protetivas, ascende à categoria de direito. A despeito da inexistência de uma corrente absolutamente majoritária inconteste, a premissa de que a posse inicia como fato para desaguar em consequências de direito atende bem às necessidades da práxis forense.

Além disso, a doutrina contemporânea, como a de Caio Mário da Silva Pereira e Carlos Roberto Gonçalves, também contribui ao afirmar que a posse guarda completa autonomia jurídica. Nas precisas palavras de Clóvis Beviláqua, a posse "funda-se em um mero fato e se apresenta como estado de fato; mas uma vez firmada, nela a ordem jurídica, em atenção à paz social e à personalidade humana, respeita o que ela apresenta ser, reconhece o jus possessionis, o direito de posse, que os interditos defendem". Esta proeminência fática esgota, nela mesma, o fundamento de sua tutela legal.

2.4. O problema da nomenclatura

O Prof. Humberto Theodoro, nos comentários do livro Direitos Reais do grande mestre baiano Orlando Gomes, magistralmente observa que o problema em torno da posse é simples questão de nomenclatura. Normalmente, a linguagem jurídica dispõe de denominações distintas para os fatos geradores e para os direitos produzidos, como se distingue entre contrato e crédito, ou entre tradição e propriedade. Já na posse, uma só palavra é empregada para exprimir o fato aquisitivo e o direito que dele decorre, o qual também se chama posse. Pontes de Miranda, outro grande doutrinador, simplifica com grande precisão, referindo que os que dizem que a posse é fato, mas, por seus efeitos, direito, não prestaram atenção a que não há direito sem ser efeito de fato jurídico e a que todo fato, que tem efeitos, é fato jurídico. Em resumo, a palavra posse é empregada tanto no sentido de poder fático quanto no sentido de conjunto de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções que se irradiam da posse, isto é, daquele mesmo poder fático.

3. TEORIAS E A CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA DA POSSE

O Código Civil brasileiro, notadamente em seu art. 1.196, filiou-se à Teoria Objetiva de Jhering. Para esta teoria, a posse é caracterizada apenas pelo Corpus, compreendido não apenas como o contato físico, mas como a visibilidade e a exploração econômica da coisa (o exercício aparente dos atributos da propriedade). Dispensou-se a comprovação do Animus Domini (intenção de ser dono), que era a base da Teoria Subjetiva de Friedrich Carl von Savigny.

A opção do legislador pela Teoria Objetiva facilita imensamente a instrução probatória no contencioso imobiliário. Para Savigny, a posse era a soma do Corpus com o Animus. O desafio prático era intransponível: como provar o estado anímico de um sujeito? Como extrair a "intenção de dono" de alguém que simplesmente escreve com uma caneta ou ocupa uma sala? Com a teoria de Jhering, basta demonstrar que o sujeito age, objetivamente, da mesma forma que um proprietário agiria.

Contudo, não se pode ignorar a evolução para a Teoria Sociológica da posse. Esta não revoga a teoria objetiva, mas a complementa. A teoria sociológica legitima a posse por meio do cumprimento de sua função social. A função social, alçada a pilar constitucional, não se restringe a um mero freio ou dever de abstenção (não prejudicar terceiros), mas atua como um dever de ação, um "empurrão" normativo, evidenciado no conceito de posse-trabalho. A posse deixa de se completar em si mesma (como um mero título de status) e passa a ser tutelada apenas quando se confere uso, utilidade e destinação ao bem.

Alguns magistrados, alicerçados nessa visão, chegam a exigir que o autor de uma ação possessória comprove não apenas o exercício fático prévio, mas o efetivo cumprimento da função social, sob o prisma de que uma posse improdutiva e antissocial não mereceria a guarida dos interditos. Dessa evolução teórica decorre a distinção fundamental, utilizada por movimentos sociais de reforma urbana e agrária, entre Invasão e Ocupação.

• Invasão: Consiste no esbulho possessório, com o ilícito recurso à força, para acessar bens jurídicos alheios que já cumprem função social.
• Ocupação: É qualificada pelos seus defensores como um ato-fato de ingresso em bens integralmente abandonados pelo proprietário e, por conseguinte, privados de qualquer função social.

Entretanto, imperioso destacar o severo limite imposto pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No emblemático julgamento do caso Pinheirinho (e corroborado no REsp 778.213/MG, de relatoria do Min. Herman Benjamin), a Corte firmou que o descumprimento da função social (em regra, a improdutividade) sujeita o imóvel à sanção constitucional da desapropriação (art. 184 da CF), mas não autoriza o apossamento ilícito por terceiros particulares. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve essa linha rígida ao não admitir a legitimação de esbulhos sob a rubrica exclusiva da função social em detrimento da ordem institucional.

4. O PROBLEMA DA PUBLICIDADE E A OPACIDADE DOS DIREITOS IMOBILIÁRIOS

Para compreender a dinâmica possessória contra terceiros, é vital revisitar as lições de Leonardo Brandelli sobre a publicidade registral e fática. Nas sociedades primitivas, a publicidade era eminentemente fática, realizada no próprio local do bem ou mediante cerimônias visíveis a todos. A posse fazia presumir a propriedade de maneira quase absoluta.

Até o século XIX, sob a égide da tradição romanista, a posse era o grande veículo de publicidade. Contudo, em uma sociedade de massas de alta complexidade, a transferência meramente possessória tornou-se uma tecnologia jurídica obsoleta para publicizar direitos imobiliários, que são ativos de altíssimo valor econômico. Hoje, os direitos imobiliários são opacos, invisíveis. Quem olha para um imóvel enxerga a posse direta, mas não enxerga uma hipoteca, uma penhora, uma cláusula de inalienabilidade ou uma propriedade fiduciária.

Ainda assim, não se exclui totalmente o caráter publicitário da posse. Pontes de Miranda prelecionava que os direitos e pretensões existem no mundo jurídico "porque são efeitos de fatos jurídicos que lá entraram", notados pela aparência. Contudo, a aparência pode ser falsa (pode haver "o ser que não aparece, e o que aparece sem ser"). Por isso o sistema jurídico pátrio segregou o sistema de registro (realidade registral formal) da tutela da aparência (posse), exigindo instrumentos processuais distintos para cada um.

5. POSSE, DETENÇÃO E MERA TOLERÂNCIA: A FINA LINHA JURÍDICA

A distinção prática entre Posse e Detenção é o epicentro de inúmeros litígios imobiliários. Segundo o escólio de James Eduardo de Oliveira, na posse, os atos são exercidos em nome próprio (ou em proveito próprio); na detenção, exerce-se o poder fático em nome ou proveito alheio, havendo uma relação de dependência ou subordinação. O art. 1.198 do Código Civil traduz a figura do "fâmulo da posse" (ou servidor da posse), configurando o que a doutrina convencionou chamar de Detenção Desinteressada.

O art. 1.208 do Código Civil, por sua vez, introduz a figura dos atos de mera permissão ou tolerância, bem como a problemática da violência e clandestinidade. Francisco Eduardo Loureiro elucida que permissão e tolerância não se confundem. A permissão exige conduta positiva do possuidor, que entrega a coisa a terceiro voluntariamente, sem perder a vigilância e o controle, operando uma delegação precária. A tolerância é um comportamento omissivo diante da conduta alheia.

Parte da doutrina tentou cunhar que os atos de permissão/tolerância gerariam a chamada Detenção Interessada, sob o raciocínio de que o sujeito atua buscando satisfazer seus interesses, diferentemente do fâmulo. Todavia, perfilhamos do entendimento de que tolerância e permissão não derivam necessariamente de uma relação de dependência típica da detenção. A situação fática da permissão difere da subordinação direta do caseiro ou preposto.

A cisão doutrinária agrava-se na segunda parte do art. 1.208 do CC, que assevera: "não autorizam a sua aquisição [da posse] os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade".

Enquanto durar a violência ou a clandestinidade, qual é a natureza da ocupação?

A doutrina tradicional assevera que haveria apenas posse injusta. Contudo, a visão mais técnica (apoiada por Moreira Alves e Nelson Rosenvald) aponta que, enquanto não cessada a violência/clandestinidade, o sujeito não adquire posse; ele ostenta mera detenção viciada, aviltando o poder de fato em detenção.

Essa distinção possui relevância prática brutal na figura processual da Nomeação à Autoria (instituto hoje absorvido pelas regras de intervenção de terceiros e correção de legitimidade no CPC/15). O proprietário muitas vezes demanda contra o ocupante, que se defende alegando ser mero caseiro (detentor). A pessoa que ocupa por mera tolerância ou que está em pleno ato violento (clandestinidade ainda em curso) não pode ser classificada como detentora pura para fins de correção do polo passivo possessório, pois a detenção propriamente dita (art. 1.198) pressupõe legalidade e normalidade. O detentor legítimo não pratica ilícito, ao contrário do invasor que age com violência.

A Questão da Defesa Possessória pelo Invasor em Curso (Detentor Interessado)

Uma questão de alta indagação é: enquanto o ocupante violento/clandestino é considerado mero detentor perante o possuidor esbulhado, ele possui defesa possessória contra agressões injustas de terceiros (que não o próprio esbulhado)?

Nelson Rosenvald defende que sim. Esta seria a única hipótese em que o detentor (por não ser instrumento da posse de outrem, mas agir em proveito próprio de modo vicioso) possui tutela possessória contra ataques de terceiros alheios à relação original. Negar-lhe a defesa (permitindo que um invasor expulse outro sucessivamente) instauraria a anarquia e a "terra de ninguém". Em uma exegese rigorosa, diante de ataques de terceiros, sua situação fática adquire contornos possessórios relativos. Por evidente, contra a vítima do esbulho original, a recuperação do bem qualifica-se como desforço imediato (que, segundo Vitor Kumpel e a praxe forense bandeirante, costuma ser tolerado em um exíguo lapso, habitualmente citado como até 24 horas para intervenção extrajudicial ou policial imediata). A interpretação literal e cega do Código geraria ausência de Direito; impõe-se a pacificação social provisória até a decisão de mérito.